Pregunta que llevo ya meses haciéndome, y todo a raíz de un caso que hemos tenido en el despacho, donde se plantea una guarda compartida (o guarda y custodia compartida), dónde la parte contraria no ha traído a colación ninguna circunstancia que impida al menor disfrutar de la educación de ambos progenitores.
Pero es que a día de hoy, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha anulado el régimen de custodia compartida de una menor concedido a su padre y su madre porque ninguno de los dos lo solicitó. El alto tribunal ordena a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que dictó la sentencia estableciendo la custodia compartida, que pronuncie nueva sentencia en los “estrictos términos” en que se planteó el debate (cada progenitor reclamaba para sí la custodia de la hija) “que no incluía decidir sobre la guarda y custodia compartida”.
El Juzgado de Primera Instancia de Bilbao le dio la custodia al padre al considerar que, al estar desempleado, tenía más tiempo de ocuparse del cuidado de la hija, mientras que la madre regentaba un negocio de hostelería que le absorbía mucho tiempo. Respecto a la custodia compartida, el juez de Primera Instancia señaló que no concurría los presupuestos para concederla porque ninguno de los progenitores la había pedido.
La Audiencia de Vizcaya, ante quien recurrió la madre, revocó parcialmente la sentencia dictada en primera instancia y estableció un sistema de custodia compartida. Razonó que, pese a que el informe del equipo psicosocial se inclinó porque la custodia se confiase al padre por su mayor disponibilidad de tiempo, las circunstancias habían cambiado en el curso del procedimiento, de modo que era el padre el que había pasado a regentar el mismo negocio de hostelería, y la madre la que se encontraba en paro. La Audiencia añadió que, como esas circunstancias eran una variable impredecible en el futuro, optaba por el régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas y permaneciendo la menor en el domicilio familiar salvo acuerdo que pudiesen alcanzar las partes en otro sentido.
El Supremo, ante quien recurrió el padre, recuerda su doctrina de que la custodia compartida no es una medida excepcional, “sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
Sin embargo, añade que para optar por dicho sistema se debe partir de la existencia de petición de parte, “pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia”.
Y digo yo, dónde queda el principio de favor filii, y dónde queda el deber del Ministerio Fiscal de procurar por el bienestar de los menores, y dónde queda la potestad del Juzgador de decidir por el bien de los menores.
Recordemos que la custodia (o guarda parental) de los menores, no responde a aspectos meramente físicos o de compañía de los menores, sino que obedece a la decisión a tomar (una obligación según mi criterio) sobre los aspectos social, formativo, educacional, religioso, sanitario de los menores, todo ello en el sentido más amplio posible, entendiendo para ello el deber de los padres de coordinarse entre sí con independencia del tiempo del que se goce de su compañía o del régimen de visitas establecido. (Art. 236-17 Codi Civil de Catalunya y art. 154 Código Civil); siendo una cuestión totalmente separada el hecho de discutir sobre la capacidad económica de cada uno de los progenitores para contribuir a los alimentos de los menores, o si debe existir algún tipo de compensación, si el régimen de estancia no es paritario.
Creo que, al margen de la regulación legal vigente, y repito, creo, la sociedad jurídica o judicial en la que trabajamos debería de hacerse más eco de que, en los procedimientos de divorcio, “el cliente” (fuera de aspectos patrimoniales o de pensiones compensatorias entre cónyuges) es el menor o menores; y no solo “cliente”, sino que es una persona (ex arts. 29 y 30 del Código Civil) que se ve inmiscuida en un proceso judicial de divorcio o de guarda y custodia, en el cuál, y permítanme la expresión, “ni pincha ni corta”, pues ni tiene capacidad de obrar, ni tiene legitimación activa para intervenir en el procedimiento, y muchas veces ni tan siquiera los padres miran efectivamente por sus intereses por muy buenos padres que sean, ya que uno buscará pagar lo mínimo de pensión, y el otro que se le abone el máximo (y muy seguramente, y muchas veces con razón), pero sigo pensando que nunca se ponen en la posición de los menores, pues de lo contrario, no acudirían a un procedimiento contencioso. [Dicho esto sin ánimo de generalizar]
En definitiva, y como muestra claramente los hechos que se relatan en la Sentencia del Alto Tribunal aludida, la sociedad ya no está formada por padres que trabajan fuera de casa, y madres que lo hacen dentro de casa, pues como se observa, en este caso, las tornas se alteran, y se prevé que se alteren de forma asidua.
Por lo tanto, los Tribunales deberán de tener en cuenta que el bien jurídico protegido (como hablamos en un procedimiento penal) en un procedimiento de divorcio, o similar, es el de los menores a ser educados y formados en iguales condiciones por los padres que les han dado la vida, y que como tales, deben de responder a la obligación de permanecer impasibles a cualquier circunstancia externa (como un divorcio) y procurar únicamente por el cuidado de los menores, siendo éste una obligación para ellos, una carga si se quiere decir así, que no se puede “cancelar” hasta su vencimiento, es decir, la independencia económica o física de los menores respecto del domicilio(s) familiar(es).
A raíz de todo esto, ¿no debemos considerar estos litigios, o este aspecto del derecho de familia, como un derecho semipúblico en el sentido de que los tribunales puedan decidir más allá de las pretensiones de las partes?, en otras palabras, debe de ponerse sobre la mesa la no obligación de acogerse a la literalidad y exactitud del principio de justicia rogada.
Pero cuidado, con esto no quiero decir que la custodia compartida, pese a considerarla muy beneficiosa y de aplicación generalizada, se haya de imponer siempre como medida imperativa (sí o sí); y tampoco es mi intención que una vez establecida deba de permanecer perpetua toda la vida; pues es evidente que puede ser revisable, pero esto ya lo trataremos con un poco de detenimiento en otro post que tengo preparado.
Saludos,
Edgar Camps Gómez
Abogado